[44] 主要指加藤弘之:《西洋各国盛衰強弱一覧表》,东京:中外堂,1867年。
因此,中文法学的权利概念,有其特定的产生背景、出生时间地点、出生家族和身世等学格特征,绝对不是对西文法学中right或droit概念的简单翻译。法律关系的参加者包括公民、苏维埃国家(苏联、加盟共和国、自治共和国)和国家组织。
问题在于,国家所有权是特殊的所有权,并不都表现为民事权利,它由国家机关直接行使时表现为行使职权或权力。这里陈述的是从财产状况向各种利益、各种权转化的情形,在实际生活中各种权也可以反过来向对应的利益和财产形态还原。[48]例如,对该法典第1300、1352条中的相应文字,他的译法分别是:一人ニテ權利ト義務トヲ兼有スル時ハ其權利ト義務ト混同シテ相殺ス可シ。[57] 穂積陳重:《法典論》,東京哲學書院,1890年版(东京国会图书馆影印本),第174-180页。他说:你们也因你们的民主和自由而自豪,但你们的排华法案对华人来说是自由吗?这不是自由。
私有财产、个人利益和与其对应的权利的主体是个人,公共机关财产、公共利益和与其对应的权力的主体是公共机关。结果是,同一种现象或行为,在有些学者那里,在有些时候被认定为权利,在另一些学者那里,在另一些时候,却被认定为权力。如1998年国务院《政府工作报告》中所强调的:要按照发展社会主义市场经济的要求,根据精简、统一、效能的原则,转变政府职能,实现政企分开,建立办事高效、运转协调、行为规范的行政管理体系。
1988年、1993年、1998年的三轮国务院机构改革正是朝向这一目标的努力。⑩相关论述参见崔卓兰《依法行政与行政程序法》,载《中国法学》1994年第4期,第54-57页。笔者对行政裁量的二元性亦做过系统分析,并认为基于此二元性,应该形成三足鼎立的裁量规制模式。与民法、刑法略有不同的是,行政法学从产生之初就与行政诉讼法学的探索交织在一起。
依循依法行政内涵的变迁线索,当我们将目光移转到同一时期有关行政法学学科基本框架的研究成果时,控权理念下的制度设计差异便跃然纸上。几乎每一次重大的行政法学基础理论变革背后,都能追溯到国家行政改革的重大调整,这些变化又凝结成相应行政法律法规的制定或修订,再一次推动围绕新法实施的行政法释义学的发展。
第二阶段是职能转变改革,在这一阶段,控权理念占据依法行政的核心要义,形塑了以行政行为为支点的行政法学体系。高小平、陈宝胜《改革开放以来政府改革的理性历程——基于政府机构改革阶段性特征的研究》,载《学海》2018年第3期,第70-77页。走出执法困境要求在规则制定过程中,政府立场与民间态度通过制度化机制进行有效的、富有意义的交涉,在执法过程中应采取务实的态度,注重博弈过程中的学习、反思和策略调整。历史发展的脉络表明公法研究必须深植本国背景。
1978年,党的十一届三中全会召开,会议旗帜鲜明地提出把全党工作的着重点和全国人民的注意力转移到社会主义现代化建设上来,并要求改变一切不适应的管理方式、活动方式和思想方式②。行政程序是较早进入学者视野的议题之一,但有别于今天的权利保障立场,程序在当时受到青睐,主要是因为我国法制不健全,尤其是缺乏行政程序方面的系统立法,这样就会在不同的地方出现因地、因时、因人而异的形形色色的行政办事规则,正因为没有统一的规范性要求,因而也就决定了不会有较高的行政效率[14]14。(18)参见莫于川《论行政指导的立法约束》,载《中国法学》2004年第2期,第48-56页。中国的法治建设虽历时不长,却在全球化浪潮与国内审批制度改革的助推之下面临着同样的趋势。
对于后者,当下的学界共识是行政机关行使行政职权产生的关系才属于行政关系。[49]98 但在实践中,党中央和国务院一系列重要文件更多呈现了对实质法治的倚重,允许行政的依据扩展到法律、法规、规章甚至是行政规定,只要这些规范性文件是经过法定程序起草并通过的文本
为数不多的早期行政法学研究成果,表现出学界对政府机构改革的研究热情,在央地分权、基层政权组织、行政基本定位、首长负责制、奖惩制度等议题上均有发声。如此一来,就能在保持执法的统一性的同时,提高执法效率。
在此背景下,1982年《宪法》第八十九条第一款第(一)项首次规定,国务院有权根据宪法与法律制定行政法规。如北京大学试用教材《行政法概论》所列的行政活动基本原则,就包括四个坚持的原则、管理民主化的原则、管理科学化的原则、管理法制化的原则[12]176-192。2019年,在国务院正式通过的《重大行政决策程序暂行条例》中,未将五项程序列为必经程序。沿用至今的授权行政与委托行政的分类、区别于行政机关的行政主体概念,都与此讨论相关。反思代议制民主下的法律实效性,丰富公共行政组织的建构模式,观照行政裁量的二元属性。中国的行政法学究竟应将何种价值追求作为安身立命之本,成为行政法学框架初建之后行政法学界最重要的学术议题。
(一)平衡论的立意及其争鸣 当适应社会主义市场经济体制的机构改革推动中国行政法学转向经典的控权理论之时,两大法系的主要国家正在经历福利国家盛行、议会授权频繁、行政权力不断扩张的历史变革。[美]朱迪·弗里曼《合作治理与新行政法》,毕洪海、陈标冲译,(北京)商务印书馆2010年版。
当时所指的依法行政,旨在运用法律手段加强管理:管理,要依法管理,即运用法律手段来进行管理。两种行政法学理论分野与融合的背后,既是对中国政府职能定位的辨析,更是对中国行政法治路径的探明。
学界早期译介外国行政法与行政诉讼法的文献时便将两者置于一篇文章中予以介绍。具备如此特殊地位的普通法院自当无差别地处理人民之权利诉求,不论是私人争议,还是公法纠纷,无须发展单独的行政法院体系,行政法治的雏形由此得以勾勒。
这些法律强调并突显了这一轮机构改革的核心思想,在机构职责、领导职数、干部任期等方面着墨甚多。机构改革的成效亟须法律制度加以巩固,行政法制迎来了第一次发展的契机。(一)审批改革引发的治理变革与行政法学震动 自1993年国务院将适应社会主义市场经济体制作为政府职能转变的首要目标以来,我国广泛存在的审批制度因与市场配置资源的基础作用不符而成为巨大的掣肘力量。(25)参见章剑生《现代行政法基础理论》(第二版),(北京)法律出版社2014年版,第149页。
如此一来,在判断国家应否承担赔偿责任时,就不必考虑执行公务的工作人员的主观状态,从而最大限度地为受违法行为侵害的私人提供赔偿。关于权利的宣言或定义,实则为法院判决确立的准则。
行政处罚作为行政管理的主要手段,自然成为行政法学界热耕的土地。尽管这次改革没有从根本上触动高度集中的计划经济管理体制,但还是较好地控制了机构规模的膨胀,加快了四化干部建设步伐。
如有学者将行政法治化概括为行政民主、行政公正、行政效率三个面向,其中行政民主体现为被管理者对管理活动的参与,行政公正要求行政机关以平等的态度对待管理受体,行政效率则是为了避免将行政法治与行政的高耗低效画上等号⑩。‘去法律化运动的核心在于,强调分散化、政治性的行政过程价值,进而从深层次挑战传统行政法模式。
(二)与政府职能转变相伴生的控权理念 以效率为基调的画风一直延续到了20世纪80年代末。[23]34小政府、大社会正是资本主义国家刚成立时理想的社会结构,也是普通法系、大陆法系各国摒弃具体差异之后的共通之处。由此,行政逐渐从压制型转向回应型,标志着政府职能全新的运作方式,它不仅尊重人的主体性,具有伦理上的正当性。通过对行政程序的设计,确保整个行政系统的正常运行,成为那个特定时期的研究目标。
运用什么样的手段进行管理呢?主要就是运用行政法(包括经济行政法)手段。第四阶段进入审批改革(2013年至今),出台权力清单,下放审批权限,致力于实现国家治理体系与治理能力现代化①。
刘飞《信赖保护原则的行政法意义——以授益行为的撤销与废止为基点的考察》,载《法学研究》2010年第6期,第3-19页。参见郑春燕《现代行政中的裁量及其规制》,(北京)法律出版社2015年版。
条文修改的背后是现代公共行政从权力中心走向服务中心的时代背景,更是法院通过协商妥协、处分权利以达成合意的方式,实现由规则的统治转向基于合意的治理的努力[42]465-466。[10]1-7将依据法律或接受委托行使行政职能的行为纳入行政法调整范围的思路,对行政法学后续的发展产生了深远的影响。